（二）法治主义模式的选择问题 现在世界各国较多使用法治主义的概念，但对于法治主义的具体内容，由于各国的法律传统、具体国情以及历史发展阶段的不同，法治主义的形态因时因地而异。

中国法学的主题变奏之十：从革命的法学到建设的法学。因此，长期以来，中国法学都始终是以本国的国内法律以及本国政治、经济、社会、文化对法律的需求为理论研究的重点的，也始终是以本国国内法律为中心、主要从政治批判以弘扬本国国内法律的优越性而间接地次要地去吸取其经验的意义上对国外法律展开研究，主要从获得相关知识以利于中国参与国际事务与国际交往的角度来研究国际法。

[15]于是，学者们提出在法理学领域要打破法理学的封闭状态，拓展它的开放度，即应向一切学问和知识开放。中国法学的主题变奏之七：从上层建筑之抽象理论到生活现实的理论把握。这也从一个侧面彰显出了中国的法学正在逐渐弱化其政治附从地位而企求独立自主地位。用另一句大家都耳熟能详的话说就是，在新中国的相当长时期内，中国社会的现实就是只有政治国家而没有（市民）社 会。法学的学术理论研究的主要关注点就是国际国内的政治形势与政治需求，这种法学的理论研究的主要目的就是为现实的国际国内的政治路线斗争、政治方针的执行、具体政治政策的落实而提供理论论证与说明。

我们认为，法理学应该根据中国社会发展的需要，将研究重心从本本转向社会，转到对法制建设的重大理论问题和实际问题的研究，从而增强实践功能，提高其学术价值和应用价值。这种贫乏不仅表现在书本知识上，还表现在对现实的把握上，对于法律规定与实际生活的差距，书本上的法与实际生活中的法之间的差别更不了解，对于全球化已经和将要给我国各个领域带来的影响缺乏系统的知识。其中侵害保留说在目前仍是关于法律保留原则的主流学说。

[[11]]但随着资本主义民主主义的发展，国权学派也不得不承认最低限度的法治主义，认为国民原本对于国家负有全面服从的义务，但在设立国民代表议会后，国家在议会承认的情况下，对于国民具有命令的权限，国民在法律规定的范围内对于国家的命令负有服从的义务。但是，围绕着国家与地方公共团体的关系的问题并没有因为法律的修改而得到全面的解决。从日本法治主义形成和发展的历史来看，经历了从大陆法系式的依法行政到英美法系式的法的支配转变的过程。这些规范性文件是行政机关在日常的行政管理工作中所必须遵守的规则。

与依法行政原理相比，法的支配原则更为注重对法律内容的要求以及对程序法的要求。法治主义的目的是为了根据法律的合理性抑制统治者的恣意，因此，依法行政原理的目的是根据法律的合理性抑制行政承担者的恣意，以此保障国民的合法权益。

行政法学界对前面两种原则的争议不大，但对于其中的法律保留原则的范围有不同的理解，分别提出了全部保留说、侵害保留说、社会保留说、权力保留说、本质及重要事项保留说等学说。其次，行政国家是指行政权在政策决定中基本掌握着形成基本政策的权力，在与议会的关系上发挥着更为重要的作用。[[2]]  警察国是指政府利用警察权对人民的社会、经济和政治生活实行严密和镇压性的控制的国家。例如，伊藤博文认为，天皇宝座承自于祖宗、传于子孙，乃国家统治权之所在。

而实效性的权利保护的要求是指在国民权利利益受到侵害时，必须确保通过诉讼途径救济的实效性。[[4]]  在中国历史上，法家的学说中经常使用法治这一用语，例如在威不两错，政不二门，以法治国，则举错而已。[[32]]  日本東京地方裁判所1963年9月18日行集第14卷第9号，第1666页。[[21]]  [日]鵜飼信成：《憲法》，弘文堂1956年版，第4页。

在这种体制下，天皇相对于立法权而言具有极其优越的地位。在该宪法中，日本放弃了明治宪法中所采用的天皇主权原则，确立了国民主权原则和国会中心主义，并在此基础上规定了对国家权力进行限制和对国民基本人权进行保障的内容，由此实现了法治主义从形式向实质的转变。

2.民权学派有关法治主义的观点 民权学派以东京大学的美浓部达吉与京都大学的佐佐木惣一为代表。而且，随着对法的支配原理的引进，实质法治主义与法的支配原理共同构成了《日本国宪法》中的宪法原理。

帝国议会具有法律的同意权（第37条）、法案提出权（第38条）和预算同意权（第64条），可以通过审议预算来监督行政权力。从行政诉讼第一审的平均审理期间来看，由1989年的26个月缩短为1999年的19.7个月。此外，宪法第二章规定了臣民的权利义务，在保障臣民的权利与自由的同时，也对臣民的权利与自由进行了保留和限制。[[46]]从发展的趋势来看，行政诉讼的审理期间在不断缩减。[[12]]可见，在这种绝对的公私法二元论中，认为公法关系是支配服从的关系，行政机关对于私人具有单方面的命令权，而私人负有绝对服从的义务。第三，明治宪法中的法治主义并不以法律本身的内容作为对象。

例如，日本最初的公法学者之一的末冈精一博士于1887年自德国留学归国后执教于东京大学，其在留学期间，以德国当时的公法学著作为参考，撰写了公法学领域的系列论文，这些论文在日本公开发表之后产生很大的影响，并由此初步构建了日本公法学的体系。[[30]]实质法治主义认为，行政活动不仅被要求符合宪法和法律的规定，即使在法律中不存在具体的规定时，行政也必须接受宪法原则的直接拘束。

日本首先在明治维新（1868年）前后的20年左右的时间内，通过政府派遣官员赴欧洲考察以及学者的留学，逐渐在理论上导入了西方近代意义上的法治主义理念。二战后，新的《日本国宪法》确认了国民主权原则，不仅要求各种国家权力必须依法行使，而且还规定了对国民基本人权的保障以及对法律本身的合宪性要求，由此确立了实质法治主义。

首先，天皇具有副立法权。这并非私人的公法行为，而可以说是私人作为行政的一员而进行的行为。

二战后，日本被以美国为首的盟军占领，被迫接受美国式的民主化改造，在否定明治宪法中所确立的形式法治主义的基础上，通过新的《日本国宪法》的制定，导入了以国民主权和人权保障为基本原则的现代型法治主义，由此在宪法上实现了从形式法治主义到实质法治主义的转变。例如，穗积八束认为，认为行政机关的行政行为违法就不负有服从义务的观点是荒谬的，臣民并不具有判定行政行为是否合法的权力，在法院判决行政行为违法之前，臣民当然负有服从的义务。而明确提出国民主权论，认为近代国家的本质要素在于确保国民的自由，因此[[15]]，民权学派强调宪法学与行政法学应当尊重与保障国民的权利，为此必须限制国家权力。从这种意义上来说，通过《日本国宪法》的制定，日本逐渐实现了从形式法治主义到实质法治主义的转变。

此外，传统行政法学理论强调行政机关与私人的对立关系，私人处于防御公权力侵犯的被动地位。在此基础上，《裁判所法》第3条第1款规定，无论是民事案件还是行政案件，只要是法律上的争诉都必须由司法法院审理。

而独立命令权是指在不改变法律的范围内，天皇为了执行法律、保持公共安宁、增进臣民的幸福而下达命令的权限。此外，从日本法院判例来看，对于这些领域内的争议也逐渐允许通过法院的裁判进行救济。

近代意义上的法治主义的本质在于限制国家权力和保障个人权利。（二）明治宪法中天皇主权原则对法治主义的限制 如上所述，在明治宪法中已经初步确立了近代意义上的法治主义，这是在宪法中导入法治主义原则的结果，但该宪法在制定的过程中同时也采用了天皇国体论与天皇主权说的理论，在宪法中确立了天皇主权原则，不仅规定大日本帝国由万世一系之天皇统治之，而且广泛地承认了天皇所拥有的各项国家权力。

（四）依据宪法对国民权利的救济 《日本国宪法》第32条规定了国民具有接受裁判的权利，根据该规定，可以认为在《日本国宪法》中采用了对国民的概括性、实效性权利救济原则。[[5]]在确定法与行政的关系时，一般要求遵守法治主义原则。而正是因为议会的地位及权限相对于天皇来说并非处于强势地位，法律对于天皇权力的制约也极其有限，由此可见法治主义的导入在明治宪法中并不彻底。在这种意义上，日本传统的法治主义被扩展为包含有要求法的内容必须尊重人权的实质法治主义，由此实现了由形式法治主义向实质法治主义的转变。

二战后，日本在以美国为首的占领军的强压下被迫进行了美国式的民主化改造，在废除明治宪法的基础上，制定了深受美国宪法影响的新的《日本国宪法》（1946年）。与明治宪法相比较，在《日本国宪法》之下，行政权受到立法权的全面控制，国民的基本人权得到较为充分的保障，法治主义较为彻底。

[[34]]  日本最高裁判所1992年7月1日民集第46卷第5号，第437页。每个人的个人权利不是宪法的产物而是宪法所赖以建立的基础。

[[24]]  参见[日]今村成和：《「法律による行政」と「法の支配」》，载成田頼明編：《行政法の争点（新版）》，有斐閣1989年版，第15页。《地方自治法》是将该原则具体化的法律，但该法律在国家与地方公共团体的关系、地方公共团体之间的相互关系等方面仍残留有旧制度的痕迹。